המעין

עוד בענין גנב הבא במחתרת

א. בהמעין ניסן תשס"ז (כרך מז, גליון ג עמ' 9 ואילך [=ספר 'הגיוני תורה', שעלבים תש"ע, עמ' פה ואילך]) נדפס מאמר מקיף מאת הרב משה נקש בענין היתר הריגת גנב הבא במחתרת אם נוהג בזמן הזה. הוא כותב שהרי"ף השמיט דין זה, וכבר תמה על זה בעל המאור. והרמב"ן כתב שנראה שהרי"ף שהשמיטו מפני שכבר כתב דין רודף ושיבר את הכלים במקומו בב"ק. גם הרא"ש השמיטו מפסקיו. ואף שנמצא בטור חו"מ סי' תכה (אע"פ שנשמט מדפוס ווארשא עפ"י הצנזור, במהדורת מכון ירושלים תוקן הדבר), עם כל זה המחבר בשו"ע לא הזכיר את הדין הזה, ורק הרמ"א כותב הבא במחתרת לגנוב ג"כ דינו כרודף וניתן להצילו בנפשו. עכ"ד.

יש להוסיף שגם בחו"מ סי' שנא כתוב בטור בזה"ל, 'יש גנב שפטור מלשלם, ואיזה זה שבא עם התשלומין חיוב מיתה, כגון הגונב כיס בשבת... שאיסור שבת ואיסר גניבה באים כאחד... וכן הבא במחתרת וגנב כלים והוציאן ושברן פטור אע"פ ששברן אחר שהוציאן מרשות הבעלים, שכל המוצא את הגנב בשעה שחותר את הבית לגנוב מותר להורגו'. והשו"ע אע"פ שכותב הדין דגנב בשבת אינו כותב הבא במחתרת, רק מסיים וכן כל כיוצא בזה, והסמ"ע מפרש - כגון הבא במחתרת.

ומזה שהשמיטו רוב הפוסקים הדין של הבא במחתרת כותב בעל המאמר שיתכן שאינו נוהג בזמן הזה, כיון שאין לנו היום סנהדרין הדן דיני נפשות. דומה לזה דין בועל ארמית שקנאין פוגעין בו שפסקו הרמב"ם, אולם בשו"ע אבן העזר סי' טו סע' ב לא התירו בפירוש, אלא כתב הבא על הגויה, אם לא פגעו בו קנאין ולא הלקוהו בי"ד, עונשו מפורש בדברי קבלה. ותמה החלקת מחוקק 'לא ידעתי למה השמיט דין של קנאין פוגעין בו שכתבו הרמב"ם והטור'. ומביא שיש מי שתירץ דדין זה נוהג רק כשיש סנהדרין שדנים דיני נפשות, ואז הקנאי דינו כסנהדרין, אבל בזמן הזה שאין סנהדרין אפילו קנאי אסור להרוג. ומכאן אפשר להקיש לדין גנב הבב"מ.

לפענ"ד אם נקבל את הדעה שהמחבר לא כתבו בשו"ע מפני שדעתו שאינו נוהג בזה"ז, והרמ"א באמת חולק עליו, אפשר לומר שיצא נפקא מינא לדינא בזה"ז בין המחבר להרמ"א. דבסימן שנו סע' ז כתוב ברמ"א 'ואפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי לא נאמר דהרי הוא של אומן ולא של בעלים, דמ"מ צריך להחזירו לבעלים מכח דינא דמלכותא דינא, דהכי נהוג עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא דינא'. מקור ההלכה בתרומת הדשן. והש"ך כותב 'אע"ג דהוכחתי דלא אמרינן דד"ד מה שהוא נגד דת תורתינו, מ"מ דיינינן הכי שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו, כלומר דגם בישראל נהיגי כן... ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה, י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך, ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות' וכו'. מעניין הדבר שגם להלן בסימן שסח הובא אותה תקנה רק ברמ"א ולא במחבר, וז"ל 'וסתם גניבה הוי יאוש אפילו בגוי, ואם כן הקונה מן הגנב לא היה צריך להחזיר הגניבה אלא אם כן ידעינן דלא נתיאש, דהא קנאה ביאוש ושינוי רשות כמו שנתבאר לעיל סי' שנ"ג. מיהו נהגו להחזיר כל גניבה (תרומת הדשן סי' ש"ט), ואין לשנות מן המנהג (טור), וכמו שנתבאר לעיל סימן שנ"ו. ואין חלוק בזה בין גנב לגזלן, דבכל ענין מחזיר דמיו ונוטל את שלו'. ומסיק הרמ"א 'כן נראה לי'.

ועתה תבנא לדינא, שאם נקבל ששיטת המחבר היא שדין בא במחתרת אינו נוהג בזה"ז, ואם גם התקנה של הרמ"א לא ס"ל למרן, א"כ ה"ה בבא במחתרת כיון דלא קננהו בדמים בזה"ז ממילא חייב הגנב להחזיר הגניבה; אבל אם יש יאוש ושינוי רשות יהיה הגנב פטור להחזיר. אולם לפי הטור והרמ"א דדין בא במחתרת נוהג גם בזה"ז הגנב פטור להחזיר החפצים שגנב, דקננהו בדמים. אולם לפי התקנה של התרוה"ד המובאת ברמ"א יצא שקולו יהיה חומרו, שכמו שגנב עם יאוש ושינוי רשות חייב להחזיר מצד התקנה, גם כאן יהיה הבא במחתרת שיצא עם כלים חייב להחזירם מהתקנה, הן אם הכלים בעין, או עכ"פ לשלם דמים אם אינן בעין.

ב. בנספח למאמרו הדפיס הרב נקש את תשובת הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א אליו בענין זה, ודעתו שנראה פשוט שנוהג דין הריגת גנב הבב"מ גם בזה"ז, דכלל הדבר הוא שרק מה שצריך בית דין סמוכים אין דנים בזמה"ז, אבל דבר שאינו צריך בית דין נוהג בכל הזמנים. ומה שהשמיטוהו הרי"ף והרא"ש והמחבר בשו"ע אפשר שכל מה שמפורש בתורה לא הביאו, או שמילתא דלא שכיחא אין הרי"ף מביאו; אבל עכ"פ אין להעלות על הדעת שלא נוהג בזה"ז דין גנב הבא במחתרת. עכ"ד.

הנה, מה שכתב שאפשר שהמחבר השמיטהו מפני שמפורש בתורה, אחרי בקשת המחילה מכת"ה אין זה מתקבל על הדעת, שהרי גם איסור גניבה וגזילה מפורשים בתורה שבכתב ועם כל זה יש תילי תילי הלכות בקשר אליהם בשו"ע, וכמו כן גם בהלכה זו כמה וכמה דינים המוזכרים בטור; ורק מפני שעיקר הדין מפורש תורה אינו טעם מספיק להשמטתם ע"י מרן המחבר.

יוסף הלוי שישא