המעין
תגובה בענין גנב הבא במחתרת
תגובה בענין גנב הבא במחתרת
ב'המעין' האחרון (כרך נ גל' ב עמ' 100) הובא בשמי שפשוט שדין גנב הבא במחתרת שמותר להורגו נוהג גם בזמן הזה שאין לנו בית דין סמוכים, כיון שיסוד ההיתר הוא שהוא רודף, והריגת רודף נוהגת בכל הזמנים, שהרי גם מוסר מותר להרוג בזמן הזה. ואינו דומה לבועל ארמית שקנאים פוגעים בו שיש סוברים שאינו נוהג בזמן הזה, שבועל ארמית נהרג בדרך עונש, ודיני נפשות אינם נוהגים אלא כשבית הדין הגדול יושבים בלשכת הגזית, מה שאין כן רודף שהוא משום הצלת הנרדף, וגם קטן ועוּבָּר הורגים כשרודפים לאמם.
ומה שכתבתי טעם לכך שרק הרמ"א הביא דין זה ולא השו"ע, שכל דין שכתוב בתורה בפירוש לעיתים לא הביאוהו הפוסקים, אכתוב לזה כמה דוגמאות:
א. עי' תוס' סוכה שכתבו בדף ב, א ד"ה כי, שסוכה שיושב בה כל השנה פסולה, דסוכה אמר רחמנא ולא ביתו של כל השנה. ודין זה לא מופיע בגמ' ולא בראשונים למרות שנראה שאינם חולקים על התוס', הרי שדבר מפורש בתורה לא כתבו הפוסקים.
ב. תקיעת שופר בראש השנה צריכה להיות ביום ולא בלילה. דין זה מופיע בשו"ע סי' תקפח סע' א, אך אינו מובא ברמב"ם. ונראה שהרמב"ם לא הביאו משום שגם הוא אינו כותב את כל ההלכות המפורשות בתורה, וזה שתקיעת שופר צריך להיות ביום מפורש בתורה במדבר כט, א ובחודש השביעי באחד לחודש מקרא קודש יהיה לכם כל מלאכת עבודה לא תעשו יום תרועה יהיה לכם; ואף שדין נטילת לולב דווקא ביום כתבו הרמב"ם בפרק ז מהל' לולב הל' י אף שכתוב בתורה ולקחתם לכם ביום הראשון פרי עץ הדר וכו', אפשר ש'יום הראשון' ניתן להתפרש יום הראשון משבעת הימים, והכוונה כאן ב'יום' היינו מעת לעת, שכולל יום ולילה. מה שאין כן 'יום תרועה' שהיום הכוונה יום ולא לילה, שאם הכוונה למעת לעת לא היה צריך להיות 'יום תרועה' אלא 'באחד בחודש תרועה יהיה לכם'. והרמב"ם כתב כן בהקדמתו, שקרא לספר 'משנה תורה', שיהיה כל אחד 'קורא בתורה שבכתב תחילה ואחר כך קורא בזה ואינו צריך לקרות ספר אחר ביניהם'.
ג. והנה בשו"ע יש הרבה מאוד דינים שלא הביאם, כמו איסור להשחית עץ מאכל, והובא בט"ז יו"ד סי' קטז ס"ק ו שיש סכנה בזה, עיי"ש. וכן מצות עשיית מעקה לא הובאה בטור, והשו"ע הביאה בסימן אחרון של חו"מ סי' תכז, ובטור אין סימן כזה בכלל ונגמר בסימן תכו. וכן בטור או"ח.
והנה עיקר דין גנב במחתרת שנוהג גם בזמן הזה יש להוכיח ממה שאמרו בגמ' סנהדרין ע שרבא גנבו לו במחתרת, והחזירו הגנבים ולא קיבל מהם רבא, הואיל ונפיק מפיו דרב שבדמים קנינהו. והנה אם אין דין מחתרת בזה"ז יוצא שאין קים ליה בדרבה מיניה בגונב במחתרת! ואף שקלבד"מ גם בשוגג פוטר מתשלומים - נראה שזה רק כגון הורג אדם בשוגג או שורף גדיש בשבת בשוגג שאף שאינו חייב מיתה מ"מ עבר עבירה שחייבין עליה, אבל אין גנב הבא במחתרת מחויב מיתה, שאין הורגין את הגנב אחר הגניבה - רק שניתן להורגו באותה שעה שהוא במחתרת, ואם למעשה לא ניתן להורגו בזמן הזה אין כאן קלבד"מ. תדע, שהרע"א ריש פרק אלו נערות כתב שהאונס גויה אינו חייב קנס שקלבד"מ שקנאים פוגעים בו, ומ"מ אם אנס ספק גויה חייב בקנס כיון שאין קנאים פוגעים בו מספק. ואף שמסתבר שאם הורג אדם ספק גוי יש קלבד"מ מספק, צריך לחלק בין אם חייב מיתה או שרק באותה שעה ניתן להורגו. ואף אם לא נאמר כן, יש ראיה מקצות החושן סי' כח שכתב שמה שבקלבד"מ מועיל תפיסה זה בהרג בשוגג, אבל הרג במזיד שעבדינן עליו העונש החמור לא מועיל תפיסה, ובמחתרת נחשב כאילו עשו לו העונש החמור שהרי ניתן להורגו, ולכן החזיר רבא ולא נטלם משום שתפס. הרי ברור שיש קלבד"מ.
הרב זלמן נחמיה גולדברג