המעין

על הספר 'היתר המכירה בשנת השמיטה – הלכה משפט וציונות' / הרב זאב וייטמן

הורדת קובץ PDF

מכון בגין למשפט וציונות הוציא לאור ספר בסדרה 'משפט וציונות' ובו קובץ מאמרים חשובים בנושא היתר מכירה עם דגש חזק במיוחד על הפן המשפטי והחוקי של מכירת הקרקעות. זאת, מתוך מגמה מבורכת לחזק את היתר המכירה ולדאוג שהמכירה תחול מבחינה חוקית ומשפטית, ותהיה עם גמירות דעת מלאה של המוכרים ושל הקונה, שלדעת פוסקים רבים שני תנאים אלו הינם הכרחיים כדי שלמכירה יהיה תוקף גם מבחינה הלכתית. כך ניתן יהיה להבטיח שבשנת השמיטה הקרקעות אכן תהיינה בבעלות לא יהודי, כדי למנוע מהגדל בהם להיאסר באיסור ספיחים, וכדי לאפשר לסחור בגידולי הירקות והפירות – דבר שאסור לעשות עם פירות שיש עליהם קדושת שביעית.

עורך הקובץ הינו ד"ר חגי ויניצקי, שעומד בראש המכון ומשמש כמרצה בכיר במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט ובאוניברסיטה העברית בירושלים, ותחומי התמחותו הינם דיני קניין וחוזים והמשפט ביהודה ושומרון. סייעו איתו במערכת הרב ד"ר מיכאל בריס, הרב ד"ר יואל פרידמן וד"ר תהילה אלון*.

* * *

ד"ר ויניצקי כתב את המאמר הפותח, שבו הוא מתמודד עם השאלה האם מכירת הקרקעות אכן יכולה לחול מבחינת הדין והמשפט במדינת ישראל, ואם כן, כיצד יש לבצע את המכירה. במאמר הוא מעיר הערות חשובות מאוד בכל הנוגע להסכם המכירה שנעשה בתשע"ה. עבודה חלוצית בתחום זה נעשתה לפני כ-15 שנה ע"י עו"ד עופר שוייצר ממשרד עורכי הדין סלומון-ליפשיץ. הוא כתב עבורי חוות דעת מקיפה בדיוק בנושא זה, כאשר שימשתי יו"ר ועדת השמיטה בשנת תשס"ח, ועל חוות הדעת החשובה הזו חתום גם עו"ד משה ליפשיץ[1].

היה ראוי וחשוב שחוות דעת זו תוצג בראשית הדברים, או לפחות תובא כנספח, והמאמר של ד"ר ויניצקי ישלים את הדברים שנאמרו בחוות הדעת הזו, כאשר מן הסתם הוא יסכים לחלק מחוות הדעת, ואולי יחלוק או יעיר ויוסיף על חלקים אחרים ממנה. בתחילה חשבתי שהכותב לא הכיר את חוות הדעת הזו ולכן לא התייחס אליה, אבל בהמשך ראיתי שהוא מפנה אליה שלוש פעמים בהערות שוליים במאמרו (ה"ש 40, 52 ו-82). לו כך היה נעשה היה ניתן להבין יותר האם ויניצקי חולק על שוייצר, מוסיף על דבריו, או מציע הצעות שיפור, ואם כן – מה הן.

למשל, ד"ר ויניצקי במאמרו טוען שבמצב החוקי-משפטי היום ביהודה ושומרון אין תוקף למכירת הקרקעות באזורים אלו, וזאת מכמה סיבות. אמנה את שלוש העיקריות מתוך שש הסיבות המנויות במאמרו של ויניצקי:

1. ספק אם למפקד הצבאי של יהודה ושומרון יש סמכות למכור את הקרקעות המנוהלות על ידו, כאשר מבחינה משפטית הם שטחים שבמחלוקת.
2. החוקים המאפשרים מכירת קרקעות במדינת ישראל ללא רישום בטאבו ומאפשרים מכירה לזמן ופוטרים ממיסוי – כל אלו אינם חלים ביהודה ושומרון.
3. לפי החקיקה הקיימת ביהודה ושומרון זרים לא יכולים לרכוש מקרקעין בעצמם אלא רק באמצעות חברה שנרשמה במרשם החברות באיזור.

בחוות הדעת הנ"ל של עו"ד שוייצר הוא מתייחס לסוגיית מכירת הקרקעות ביהודה ושומרון, ולדעתו אין מניעה למכור אותן. שוייצר מבסס את חוות דעתו על ציטוט מפסיקת בית המשפט העליון ועל צו בדבר רכוש ממשלתי ביהודה ושומרון, בו ניתנת לממונה על הרכוש הממשלתי ביהודה ושומרון סמכות לבצע כל עסקה הכרוכה בניהול הרכוש הממשלתי, וכן הסמכות להחיל על הקרקעות את החלטות מועצת מקרקעי ישראל החלות בתחומי מדינת ישראל[2].

כאמור, מכיוון שחוות הדעת שהונחה בזמנו לפני, ושעל פיה נוסחו הסכמי המכר המשפטי לא הובאה בדבריו של ויניצקי, לא הצלחתי להבין האם ד"ר ויניצקי דוחה את חוות דעתו של שוייצר וחולק עליה, ואם כן מדוע ולמה.

כנספח למאמר, מציע ויניצקי נוסח לצו בדבר עסקאות במקרקעין, שלדעתו יש לחוקק כדי שלמכירת הקרקעות יהיה תוקף חוקי גם ביהודה ושומרון, אלא שבהרצאה שהוא נשא במסגרת לימוד ליל הושענא רבה תשפ"ב במרכז מורשת מנחם בגין בירושלים הוא סיפר שהיועצים המשפטיים, שאמורים לקדם חקיקה כזו, חוששים מתגובת אומות העולם לחקיקת צו כזה - הנוגע למעמד הקרקעות ביהודה ושומרון. לדעת ויניצקי מכיוון שמדובר בצו שכל מגמתו הינה אפשרות להפקיע[3] את מצוות השמיטה אין כל חשש ממשבר מדיני שעלול להיווצר בעקבות חקיקה כזו.

במאמר החשוב והיסודי של ד"ר ויניצקי הוא מתייחס ומסביר את כל סעיפי הסכם המכירה ומעיר כמה הערות חשובות ומציע כמה הצעות שיפור, כדי לחזק את תוקף היתר המכירה מבחינה משפטית והלכתית. להלן כמה מהצעותיו[4]:

1. ויניצקי מציע לקבל את הסכמת הבנקים, שחלק מהקרקעות ממושכנים לטובתם, להסכם מכירת הקרקעות, מכיוון שיש הסכמי משכנתא שאוסרים על מכירת הקרקע ללא הסכמת הגורם שהקרקע ממושכנת עבורו[5]. אמנם לפי חוות הדעת של עו"ד שוייצר גם בלי קבלת הסכמה זו המכירה חלה ותקפה, מכיוון שבהסכם נכתב במפורש שהמכר לא יפגע בזכויותיהם של צדדים שלישיים. ונראה שעל חוות דעת זו יהיה צורך  לסמוך במקרים בהם השיעבודים הם לטובת גורמים שאינם הבנקים, במידה ולא ניתן יהיה לקבל את הסכמתם[6].    
2. עוד מציע ויניצקי להחתים את שרשרת בעלי הזכויות על הקרקעות (ובעיקר את המגדלים בפועל) על הסכמה למכירת הנטוע בקרקעות, ולא להסתפק במכירת הקרקעות אלא למכור במפורש גם את הנטיעות לגוי, כי ייתכן והן אינן כלולות במכירת הקרקעות (כי הן נחשבות למטלטלין). בהחתמה שאנו עשינו לקראת שמיטת תשס"ח נכתב במפורש שהמכירה של בעלי הזכויות היא של המקרקעין וכל הנטוע בהם. וכך גם מופיע במפורש בשטר המכר של רשות מקרקעי ישראל (רמ"י) לקונה הלא יהודי ("המקרקעין ונטיעותיהן") - שטר עליו חתמו גם בשמיטות תשע"ה ותשפ"ב. כפי הידוע לי, גם ההרשאה עליה הוחתמו החקלאים לקראת שמיטת תשע"ה - כמו לקראת שמיטת תשפ"ב - כללה הרשאה למכירת הנטיעות.

נראה שעיקר כוונתו של ויניצקי היא שהמכירה וההרשאה יכללו במפורש גם את הפירות, ושגם המגדל יחתום על הרשאה למכירת הפירות, כי ייתכן והפירות אינם כלולים במכירת הקרקעות והנטוע בהן, מכיוון שהם נחשבים מבחינה משפטית למטלטלין המנותקים מהמקרקעין ושייכים למגדל היהודי שעובד בשמיטה מטעם הגוי. אך לכאורה אין צורך בכך, מכיוון שאם מדובר על פירות שנמצאים כבר על העצים או שיגדלו עליהם בהמשך הרי שהם כלולים במכירת העצים, שהרי הפירות הינם חלק מהעץ ומחוברים אליו. ואם מדובר על מה שיינטע או יגדל בהמשך בקרקעות המכורות, הרי שבהסכם מפורש שהקונה שוכר את המוכרים שיגדלו עבורו את הגידולים, וממילא גם כל הגדל על הקרקעות ועל העצים הנטועים בהם הוא של הקונה הלא יהודי, והיהודי מגדל בקרקעות של הקונה הלא יהודי בשליחותו ולמענו, וכפי שכותב ויניצקי בעצמו בהמשך דבריו. אם נקבל את הערתו זו של ויניצקי, הרי שגם הפתרון המוצע בדבריו להחתים גם את המגדל (דבר שנעשה ממילא) שהוא נותן הרשאה למכור גם את הפירות, לא יוכל לסייע לגבי פירות שעתידים לגדול על העץ מכיוון שאותם אי אפשר למכור כל עוד שהם אינם בעולם[7], וחייבים לסמוך על האמור לעיל שהיהודי מגדל עבור הגוי ובשליחותו[8].

3. הערה נוספת של ויניצקי היא שבהסכם כתוב שהקונה משעבד את זכויותיו בקרקעות שקנה למוכר, כדי להבטיח את מילוי כל חובותיו. לדבריו אמנם יש כאן משכון, אבל לפי חוק המקרקעין יש לרשום משכנתא במרשם המקרקעין, אלא שבפועל אין אפשרות לרשום משכנתא כזו, כי הרי מי שרשום כבעל הקרקע הוא לא הקונה אלא המוכר (כי המכירה לא נרשמה בטאבו). ויניצקי במאמרו מוצא פתרון לבעיה זו, אבל בד בבד מציע כמה שיפורים כשאחד מהם הוא לרשום את המשכון ברשם המשכונות, והשני - לציין שמימוש הנכס הממושכן יתבצע ע"י מכירתו חזרה למוכרים.
4. הערה מעניינת וחשובה נוספת של ויניצקי נוגעת לתנאי שיש במכר (שהקונה הלא יהודי מתחייב למכור את הקרקעות חזרה למוכרים) כאשר מודגש בהסכם שאי מילוי התנאי יגרום לכך שהמכר בטל מעיקרו. בסעיף נוסף מודגש, שאי מילוי התנאי מהווה הפרה יסודית של ההסכם ויגרור את ביטולו למפרע. ויניצקי מעיר שמבחינת החוק במקרה של הפרה יסודית החוזה איננו בטל מעיקרו, אלא יש למוכר זכות לבטל את המכירה מכאן ולהבא. לדבריו יש עדיפות להיצמד לחוק, ובמקרה של אי מילוי התנאי לבטל את המכירה מרגע הפרת התנאי, כדי שלא לפגוע בכל מי שסמכו על המכירה לאורך שנת השמיטה[9]. הנוסח המשפטי המקורי נקבע בהתאם להלכה הקובעת שבמקרה שהתנאי - במכירה על תנאי - לא ממולא המכירה בטלה למפרע.
5. נקודה נוספת המועלית ע"י ויניצקי, ושאליה לא התייחסנו בעת הכנת ההסכם, היא האם החקלאים שעובדים עבור הקונה נחשבים לשכירים, וממילא יש צורך למלא אחר כל החוקים הנוגעים לעובד ומעביד, או שהם נחשבים לקבלנים שאז הקונה איננו מחויב לחקיקת המגן בדיני עבודה. ויניצקי מסיק שאכן מההסכם עולה שמדובר בקבלנות ולא בשכירות וממילא אין בעיה בנושא זה.    

באופן כללי, נראה שויניצקי מסכים עם חוות הדעת וההסכמים כפי שנוסחו ע"י שוייצר, ואף מחזק את חוות הדעת הנ"ל – שההסכם תקף מבחינה משפטית וחוקית ולא מדובר בחוזה למראית עין, ושההסכם תקף למרות שלקונה אין כמעט זכויות ממשיות בקרקעות[10] ועוד.

רעיון אלטרנטיבי למכירה – רעיון של עו"ד ארז קמיניץ המשנה ליועה"מ לממשלה לשעבר - מובא במאמרו של ויניצקי, והוא לבדוק אפשרות לעשות הסכם נאמנות במקום הסכם מכירה. הסכם נאמנות משמעותו שהנכס רשום מסיבות שונות על שם אדם אחר שאינו הבעלים. אם הכוונה שהסכם הנאמנות יבטיח את זכויותיהם של הבעלים המקוריים, למרות שהנכס יהיה רשום על שם הנאמן הלא יהודי, ומבחינה חוקית ומשפטית הנכס ייחשב כשייך לנאמן – ייתכן וזה יכול להספיק מבחינה הלכתית כדי להפקיע את קדושת הקרקע, מכיוון שסוף סוף מבחינה משפטית הנכס נמצא בבעלותו של הלא יהודי. אלא שעדיין יהיה צורך לראות איך מבחינה הלכתית ומשפטית הנכס עובר לבעלותו של הנאמן[11].  

* * *

מאמר מעניין נוסף בקובץ הוא של פרופסור ברכיהו ליפשיץ מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. לדבריו, מכיוון שהיתר המכירה מבוסס על כך שבזמן הזה כאשר שמיטה מדרבנן ארץ ישראל דינה כסוריא, שבה יש קנין לגוי להפקיע מחיובי מעשרות ושמיטה, ממילא הקונה קרקע מגוי דינו ככיבוש יחיד והוא לא מתחייב בתרומות ומעשרות ושמיטה מדאורייתא. לכן לדבריו אם הקרקע נמכרה לגוי ושוב חזרה ונמכרה ליהודי אחרי השמיטה, הרי שאין צורך למוכרה שוב לקראת השמיטה הבאה, כי כעת היא פטורה מחיובי תרומות ומעשרות ושמיטה כי דינה ככיבוש יחיד. אלא שהטיעון המעניין הזה אינו מוכרח, מכיוון שגם אם הקנייה חזרה של הקרקעות מהגוי דינה ככיבוש יחיד, הרי שעדיין לא פקע חיוב שמיטה או חיוב תרומות ומעשרות מדרבנן, שהרי חיוב מדרבנן קיים גם בסוריא שכיבושה כיבוש יחיד.

עיקר הצעתו של ליפשיץ היא, שגם אם לא מספיק שרמ"י תמכור את הקרקעות, ויש צורך במכירת הזכויות של חוכרי הקרקע לרמ"י, כי ללא מכירה זו, או למצער הסכמתם למכירת רמ"י את האדמות לגוי בשנת השמיטה, רמ"י לא יכולה למכור את האדמות המוחכרות להם (דבר שהוא עצמו איננו בטוח שאכן נצרך), הרי שניתן לחוקק חוק המאפשר לרמ"י להפקיע את זכויות החוכרים לשנת השמיטה לצורך מכירת הקרקעות לגוי, ובכך לחסוך את כל העבודה הרבה הכרוכה בהחתמת כל החקלאים המגדלים ובעלי הזכויות. אם אכן יחוקק חוק כזה, הוא יכול לפתור את הבעייתיות הגדולה מאוד שיש בכך שפעמים רבות מאוד לא מצליחים להחתים את בעלי הקרקעות ובעלי הזכויות עצמם, אלא מחתימים רק את המגדלים שהם בעלי העניין לקבל את האישור לשווק את תוצרתם ככשרה בשנת השמיטה. כמובן שהחתמה כזו איננה מספיקה, כי למגדלים הללו אולי יש סמכות למכור את הנטיעות והגידולים, אבל ברור שאין להם כל סמכות למכור את הזכויות על הקרקע, שהרי הם אינם הבעלים על הקרקע.

* * *

במאמר נוסף של הרב ד"ר מיכאל בריס, מרצה בכיר במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, מנתח המחבר את משמעות הבעלות על מקרקעין לאור החוק והפסיקה במדינת ישראל, וכיצד הדבר משליך על היכולת להעברת הבעלות על קרקעות המדינה בימינו. לדבריו, אם אין משמעות מעשית קונקרטית לבעלותו של הקונה הלא יהודי על הקרקעות שקנה, ואין לו כל יכולת לממש את בעלותו הפורמלית, ספק רב אם ניתן לראות את הקרקעות כשייכות לו מבחינה משפטית וחוקית, וממילא גם מהבחינה ההלכתית. כמו"כ, לדעתו, בניגוד לדברים העולים ממאמרו של ליפשיץ, יש חיוב לקבל את הסכמת חוכר הקרקע למכירה, ואי אפשר להסתפק במכירה של המדינה באמצעות רמ"י. באופן מעשי מציע בריס שיהיה ביטוי מעשי למכירה ע"י הפחתת דמי החכירה שמשלם החוכר שמכר את זכויותיו, ובכך יהיה ביטוי לדילול זכויותיו בקרקעות המכורות. אפשרות נוספת או חליפית היא לתת לקונה זכויות משמעותיות בקרקעות המכורות או לפחות להגביל את זכויות המוכר בקרקעות אלו, כמו למשל, שהמוכר לא יוכל בזמן שהקרקעות נמצאות בבעלות הנכרי למכור את זכויותיו או להעביר או לשעבד את הנכסים המכורים.

יש לציין, שבהסכם המכירה הקיים שנוסח לקראת שנת השמיטה תשס"ח יש ביטוי מעשי ממשי לבעלות הקונה הלא יהודי, שאמור לקבל 2% מסך הרווח הנקי שיווצר ממכירת הגידולים שיגדלו באדמתו בשנת השמיטה. אמנם במכירה החוזרת התמורה זהה לתמורה ששולמה במכירה המקורית, ודמי השימוש ששולמו או שהיו אמורים להיות משולמים נחשבים לחלק מאותה תמורה, ולכן בסופו של דבר הקונה לא מתעשר כתוצאה מקנייתו את האדמות, אבל לכאורה מבחינה הלכתית ומעשית במכירה המקורית יש ביטוי מעשי לבעלות הקונה.

* * *

הרב ד"ר ירון קטן עוסק בטיפולה של הרבנות הראשית לישראל בסוגיית השמיטה, ומבקר את אופן הטיפול בהיתר המכירה בשמיטת תשס"ח, ומעלה על נס את הטיפול בהיתר המכירה בשמיטת תשע"ה. כבר בראשית דבריו נמצאת סתירה שטעונה הסבר בין הכתוב בגוף הדברים ובין הכתוב בהערות. בגוף הדברים כותב הרב קטן שבתשס"ח "פתרון היתר המכירה נדחק הצידה מבחינת חשיבותו והתאמתו לשנת השמיטה, עד שבפועל ולמעשה הוא נזנח כמעט לחלוטין", לעומת זאת בהערה לפיסקה זו הוא כותב: "ראוי לציין בחיוב שבשנת תשס"ח החלו להתייחס לטיפול בשנת השמיטה בכלל, ולהיתר המכירה בפרט, בצורה משמעותית ומאורגנת יותר מבעבר, בשילוב כלל הגורמים הממשלתיים העוסקים בנושא, ותוך התייחסות מפורטת להיבטים המשפטיים וההלכתיים של המכירה" (וכאן הוא מפנה למאמרים שכתבתי בנושא שמיטת תשס"ח בתחומין כז עמ' 13 ובצהר לב עמ' 83). הרב קטן רואה את הבעיה בכך שבתשס"ח היתר המכירה נתפס ע"י הרבנות כפתרון שאיננו לכתחילה ולכן יש לצמצמו ולמעטו.

בעניין זה אומר שני דברים:

1. התייחסות זו להיתר המכירה איננה חידוש של שמיטת תשס"ח, מכיוון שמאז ייסודו של היתר המכירה הוא נתפס תמיד כפתרון דחוק ודיעבדי שראוי לצמצמו ככל שניתן[12].
2. השדרוג המשמעותי בתוקף היתר המכירה שנעשה בשמיטת תשס"ח - הן מבחינת גמירות הדעת והן מבחינת טיב וחלות המכירה - התאפשר בין השאר בעקבות צמצום היקפי המכירה, וכמפורט במאמרים הנ"ל, ולכן בעיניי צמצום המכירה הינו יתרון ולא חסרון, וגורם לכך שחלותה תהיה גמורה יותר[13].

החלטות מועצת הרבנות הראשית אותן מבקר קטן נראות בעיניי החלטות ראויות ביותר. ואסביר:

1. הרבנות החליטה לעודד שמירת שמיטה כהלכתה ללא היתר מכירה במקום שניתן, ובד בבד היא מחליטה שגם בשמיטה הנוכחית יש להפעיל את היתר המכירה כדי למנוע פגיעה בפרנסת החקלאים, וכדי למנוע פגיעה בחקלאות היהודית בארץ, וכדי לשמור בידי יהודים את האדמות המעובדות על ידם[14].
2. כמו"כ, הוחלט שהמכירה תיעשה רק לאדמות שתהיינה לגביהן הרשאות חוקיות מטעם המוסמכים לתת הרשאות כאלו. וזאת, כדי שהמכירה תחול חוקית והלכתית.
3. כדי שהחתימה על ההרשאות לא תהיה מהשפה ולחוץ ללא כל גמירות דעת, הוחלט שכל חקלאי יקבל הדרכה והסבר אישי על משמעות ההרשאה עליה הוא חותם.
4. בכל מקרה ייבדק מול החקלאי הצורך שלו במכירת הקרקעות, ויוצעו לו, במידת האפשר, גם דרכים אלטרנטיביות מותרות, והחקלאים כולם יודרכו לצמצם את המלאכות בשנת השמיטה למלאכות ההכרחיות בלבד[15].
5. בפרוטוקול הישיבה נכתב במפורש שהמציאות במדינת ישראל איננה מאפשרת עדיין לשמור את השמיטה באופן מושלם, ועדיין יש צורך להזדקק להיתר המכירה "וכפי שנהגו בכל השמיטות בארץ מאז שמיטת תרמ"ט לפני מאה ועשרים שנה"! ועוד כתוב בפרוטוקול "אנו מתכוונים לבצע את המכירה השנה באופן מתוקן והרבה יותר מסודר, ובאופן שתהיה גמירות דעת של אלו שמוכרים".

לדעתי, ההחלטות הללו מאפשרות להתקדם לקראת חיזוק ושיפור היתר המכירה, והן מכירות בצורך שיש בהיתר המכירה כדי לשמור על קרקעות המדינה, וכדי לשמור את החקלאות בידיים יהודיות, וכדי למצוא פתרון לפרנסת החקלאים. ולכן בעיניי החלטות אלו הינן החלטות ראויות שאין בהן כל בעיה, אלא בדיוק להיפך.

הרב קטן רואה בהחלטות אלו את הרקע להחלטה, שבעיקר כנגדה מכוונים דבריו, והיא לאפשר לרבנים מקומיים להכריע כראות עיניהם האם לקבל את היתר המכירה כל אחד בעירו, ולאפשר לרבני הערים לדרוש להביא ירקות או פירות שכשרותם איננה נסמכת על היתר המכירה. לדעתי, חוק הונאה בכשרות אינו מאפשר לרבנות לכפות את עמדותיה על רב שמוסמך לתת כשרות במקומו, והוא זה שחתום על תעודת הכשרות. מצד שני, כן היה מצופה מהרבנות למנות רבנים אחרים שיתנו כשרות לעסקים שהרבנות המקומית לא מוכנה לתת להם כשרות עקב עמדתה בנושא היתר המכירה (וכפי שנעשה כבר בשמיטת תשס"א בירושלים). הרבנות הראשית לא עשתה זאת בתחילה לא בגלל יחסה להיתר המכירה, אלא בגלל חששה שמינוי כזה יפגע במעמד הרב המקומי ובסמכותו, ולכן היא הייתה זקוקה לבג"ץ שיחייב אותה למנות רבנים כאלו[16]. ואמנם בעקבות פסק הבג"ץ מינוי רבנים אחרים למתן כשרות לא התפרש בעיני הרבנים המקומיים כפגיעה במעמדם ובסמכותם, אלא כציות לפסק בית המשפט העליון, שגם הרבנות כפופה לפסיקותיו. פסק בג"ץ זה גם הקל על הרבנות בשמיטת תשע"ה למנות מראש שני רבנים שיתנו כשרות במקומות שבהם הרבנים המקומיים לא מוכנים לתת כשרות להיתר המכירה[17], ואף בתשע"ה לא העלתה הרבנות הראשית בדעתה לכפות על הרבנים המקומיים לתת כשרות למוצרים שלפי דעתם – ולפי דעת חלק מגדולי ישראל שהם רואים בהם את רבותיהם - הינם אסורים באיסור ספיחין.

ואמנם לאחר פסיקת בג"ץ לא הייתה לרבנות הראשית הסתייגות מכך שהצוות בראשותי, שמומן ע"י הרבנות הראשית, פיקח על יותר מ-100 עסקים בהרצליה, פתח תקווה, רחובות ועוד, שהרבנויות המקומיות לא הסכימו לתת להם כשרות בגלל השימוש בהיתר מכירה, ואנו היינו אלו שפיקחנו עליהם מטעם הרב דב ליאור שהוסמך (כמו עוד רבנים נוספים) לתת כשרות "היתר מכירה" במקומות שהרבנויות המקומיות לא הסכימו לעשות זאת[18].

טענה נוספת שהרב קטן מעלה בדבריו כנגד ההתנהלות בשמיטת תשס"ח מסתמכת על דו"ח מבקר המדינה שיצא כנגד אוצר בית הדין הארצי שהוקם בתשס"ח, ושלדבריו לא צלח. נכון, חבל מאוד שאוצר בית הדין של הרה"ר לא צלח כפי שציפינו, וזאת לצערי הרב בעיקר בגלל רבנים שהעדיפו תוצרת נכרים או תוצרת היתר מכירה על פני תוצרת אוצר בית דין. אלא שמבחינת הרבנות והפעילות של צוות השמיטה נעשתה עבודה חלוצית וחשובה, שלו היה לה המשך בשמיטות הבאות היא הייתה יכולה להביא לצמצום משמעותי בשימוש בהיתר המכירה, ולתוספת גדולה של אדמות בהן תישמר השמיטה כהלכתה ללא הפקעה, שזה בהחלט צעד מבורך וראוי.

אמנה חלק מההישגים של מערכת אוצר בית הדין הארצי של הרבנות הראשית בשמיטת תשס"ח:

1. כ-1,000 בעלי מטעים שנכנסו למסגרת אוצר בית דין קיבלו על עצמם לפעול בהתאם להנחיות בית הדין בכל הנוגע למלאכות ולשיווק הפירות, וחתמו על הסכם שבוודאי לא נופל מבחינה הלכתית מהסכם מכירת הקרקעות.
2. כל בעלי המטעים הללו קיבלו הסבר מה זו שמיטה, וקיבלו הדרכה לגבי המלאכות שאפשר וצריך להקדים לפני כניסת שנת השמיטה, ולגבי מלאכות שיש להימנע מלעשותן בשנת השמיטה.
3. בעלי המטעים חתמו על הסכם שכשלוחי בית הדין הם מתחייבים שלא לעבוד במטעים בשבת[19].
4. בתי אריזה גדולים נכנסו למסגרת אוצר בית דין באותם תנאים – בראשית (פרי גולן ופסגות), רפקור, פרי מטולה, ברעם, גוש עציון, פירות בנימין, דרום הר חברון, בני עטרות.
5. יקבים רבים נכנסו למסגרת אוצר בית דין – כרמל (ראשון לציון וזכרון יעקב), יתיר, גולן, גליל, דלתון, תשבי, בנימינה, ברקן, גוש עציון, טפרברג (אפרת), פסגות, ארז, גבעות, ציון, יסודות, גלגל, אדיר, רקנאטי.
6. המשמעות של כניסת כל היקבים הללו למסגרת אוצר בית דין הייתה שבשמיטת תשס"ח הצלחנו להגיע להישג מרשים, שכמעט כל כרמי היין בארץ (וזאת בנוסף לחלק גדול מאוד מכרמי ענבי המאכל שהיו במסגרת אוצר בית דין) נזמרו בשינוי ובאופן שאינו אסור מהתורה. ועל כך היה פיקוח של צוות המשגיחים.
7. בראש בית הדין ישב הרב דב ליאור, ויחד עמו דנו באופן שוטף בשאלות שהתעוררו – הרבנים אלישיב קנוהל ז"ל, ישי סמואל, יונה דברת, מרדכי עמנואל ואנכי.
8. כיועצים מקצועיים לבית הדין שימשו יועצים ומדריכים חקלאיים בכירים של משרד החקלאות.
9. בית הדין פעל לחלוקת פירות ובננות בקדושת שביעית לעמותות חסד.
10. במהלך השנה הוציא בית הדין עשרות מסמכים, הסכמים ודפי הנחיות - הסכמי אוצר בית דין למטעים, ליקבים, ולמצטרפים באמצע השנה; הנחיות למלאכות מותרות ואסורות בכל ענפי המטעים; הסכמים לרשתות, מפיצים, סיטונאים ובעלי חנויות; הנחיות לקראת קטיף ובציר; הנחיות לייצור יין ביקבים; הנחיות לגבי ביעור שביעית, ועוד.

רשימה חלקית זו מלמדת שבניגוד לדברי מבקר המדינה, דברים עליהם מסתמך הרב קטן, מדובר בפריצת דרך חיובית ומשמעותית לשמירת שמיטה במטעי הפירות בארץ ללא צורך במכירת האדמות לגוי. אין ספק שאילו היו ממשיכים בכך גם בשמיטות שלאחר מכן היינו זוכים לשיפורים נוספים ולחיזוק שמירת השמיטה בארץ באופן משמעותי ביותר, ולצמצום הצורך ליבא פירות מחו"ל בשנת השמיטה. מדיניות זו, בניגוד לדברי מבקר המדינה, מתאימה לעמדותיהם של כל הרבנים הראשיים לדורותיהם, שאין כל הצדקה להפקעת מצוות השמיטה ע"י מכירת הקרקעות לנכרי במקומות בהם ניתן לשמור שמיטה ללא הפקעה כזו[20].

שיפור הלכתי נוסף אותו מונה הרב קטן לזכות שמיטת תשע"ה הוא שמכירת הקרקעות נעשתה לגוי ששומר שבע מצוות בני נח. ניתן לראות במאמרי בצהר לב בהערה 13 ושם בגוף המאמר שהידור זה נעשה כבר במכירה של תשס"ח, וממילא הוא איננו חידוש והידור של שמיטת תשע"ה. לעומת זאת, היה הידור במכירת תשס"ח בכך שהקונה נבחר ע"י המוכרים – ע"י שר השיכון שהיה מופקד על רמ"י, והקונה לא נבחר והוכתב למוכרים ע"י הרבנות. יש יתרון משמעותי לכך שהמכירה נעשית עם קונה שהמוכרים נותנים בו אמון ומעוניינים למכור לו. אין ספק שעובדה זו מחזקת את גמירות הדעת שבמכירה.

שיפור הלכתי נוסף שמונה המחבר הוא העובדה שההרשאה של בעלי הזכויות הייתה לרבנות, במקום נוסח מכירת הזכויות עליו החתמנו לקראת שמיטת תשס"ח. בעיניי מדובר לא בשיפור אלא להיפך, וראה מה שהרחבתי על כך במאמרי בהמעין תשרי תשע"ה.

* * *

מאמר מרתק נוסף בקובץ הינו מאמרו של פרופסור אביעד הכהן, הסוקר את השמיטה בעיקר מבחינת התייחסות החוק ובית המשפט להיתר המכירה, אבל גם מבחינת חקיקות נוספות הנוגעות לשמירת שמיטה ולהשבתת קרקעות חקלאיות. הכהן מעיר אף הוא על הסתירה שהחוק שמטרתו לאפשר את הפקעת מצוות השמיטה מוגדר כחוק שנועד לצורך קיום מצוות השמיטה, והוא גם מעיר על כך שיש רואים בחוק זה לא חקיקה דתית אלא חקיקה אנטי-דתית, שהרי היא באה לאפשר לעבור על איסור תורה של לא תחנם.

בעניין זה הוא מצטט דברים נוקבים של מורנו ורבנו הרב אהרון ליכטנשטיין זצ"ל (שנכתבו בשנת השמיטה תשל"ג), שמעיר על כך, שמבלי להתייחס לתוקף היתר המכירה וחלותו, מדובר בתופעה שצריכה לזעזע את כולנו - שכדי להפקיע את המצווה מוכרים את אדמות הארץ כולה לגוי. הרב ליכטשנטיין קובל על הפער הגדול שבין חזון התורה 'והיתה שבת הארץ לכם לאכלה' למחירי הפירות והירקות בשנת השמיטה. מדובר לדבריו על מציאות שיש לבכות עליה. אפשר לקבל את היתר המכירה, כותב הרב ליכטנשטיין, אך היאך אפשר לחבק אותו? "בולעים גם תרופות – אך לא מברכים עליהם... עצם בגרון איננה ממתק". הרב רואה בשמיטה בימינו טרגדיה: "מבחינה פורמלית ייתכן והכל בסדר, אך את שבת הארץ אין אנו מקיימים... אנו לא משמטים אלא משתמטים".

פרופסור הכהן סוקר את התפתחות הספרות וההתעסקות המשפטית בעניין השמיטה מאז השמיטה הראשונה במדינת ישראל ועד שמיטת תשע"ה, ועומד על הייחוד שבחקיקה "דתית" זו במשפט ובחוק הישראלי. אבל עיקר העניין והחידוש שבמאמרו הוא ניתוחו המעניין לפסקי בתי המשפט בענייני כשרות בכלל, ושמיטה בפרט. הוא עוסק בעתירה שהוגשה כנגד רבנות ירושלים שאישרה רק לשתי חברות לספק ירקות מהדרין בשנת השמיטה, ובעתירה של מספר חברות כנגד הרבנות הראשית שהחלטתה לתת אוטונומיה לכל רב בעירו בנושא השמיטה חסמה את האפשרות של העותרים לשווק לאוכלוסיה רחבה תוצרת היתר מכירה, שחלק גדול מהאוכלוסיה מעוניין בה. פרופסור הכהן מצביע על שאלות מהותיות ועקרוניות שנדונו בפס"ד אלו, וגם בפס"ד מעניינים אחרים המובאים בגוף המאמר ובהערות:

1. עצמאותו של רב מקומי ואי כפיפותו לרבנות הראשית.
2. האם יש מקום לדרישת אחדות נהלים לאור אי האחידות הנוהגת מאז ומעולם בפסיקה בנושאי כשרות, גיור ועוד, כשבתי המשפט עצמם היו ערים לעובדה זו בכמה פסקי דין[21]?
3. מידת יכולתו של בג"ץ להתערב בהחלטות מועצת הרבנות הראשית.
4. עצמאות הרבנות הראשית לקבל החלטות בניגוד להחלטות של רבנות ראשית קודמת.
5. האמנם חייבת הרבנות הראשית להפעיל את סמכותה ולהסמיך רבנים למתן כשרות במקום שהרבנות המקומית מסרבת לתת כשרות להיתר מכירה?

קריאת מאמרו של הכהן בעיון (קרוב ל-90 עמודים – כשליש מהספר) ועיון במקורות הרבים המובאים בהערות מעשירה מאוד, והינה שוות ערך לקורס אקדמי שנתי ביחסים שבין בתי המשפט ובין אנשי ההלכה – הן במועצת הרבנות הראשית, הן ברבנויות המקומיות והן בבתי הדין לסוגיהם.

הכהן גם מעלה פתרונות חליפיים אחרים, מלבד היתר המכירה, להתנהלות המשק החקלאי בשנת השמיטה (הקלות ביבוא תוצרת חקלאית בשמיטה, בד בבד עם תמיכה לחקלאים המקומיים מקרן שמיטה או מחסכון של החקלאים בדומה לשנת שבתון למורים, ושימוש באוצר בית דין ממלכתי).

* * *

שני מאמרים נוספים בקובץ הם של פרופסור שמשון אטינגר, שלימד בפקולטה למשפטים בבר אילן, ושל אביעד יחיאל הולנדר, מנהל פורום הוועדה הישראלית של האיגוד העולמי למשפט עברי. אטינגר מראה את הקשר בין תקנת פרוזבול שביטלה למעשה את חובת שמיטת כספים, להיתר המכירה שביטל למעשה את חובת שמיטת הקרקעות, והוא דוחה במאמרו את כל טענות החזון איש כנגד תקפותו של היתר המכירה. לטענתו, היתר המכירה, כמו גם הפרוזבול, הינו תקנה שנועדה לצמצם את היקף תחולתם של הלכות השנה השביעית. התהליך התחיל בפרוזבול של הלל, נמשך בקביעתו של רבי ששמיטה בזמן הזה דרבנן, והסתיים בתקנת היתר המכירה. בכך הושלם לדבריו התהליך של ביטול מצוות השמיטה בימינו.

אני חולק על מסקנתו זו מכל וכל – הן על הדברים והן על הגישה. הראיתי במקומות רבים את ההבדל הגדול בין תקנת פרוזבול ובין תקנת היתר המכירה, וכן הראיתי שכל מיסדי היתר המכירה והמבססים אותו מבחינה הלכתית הקפידו עד מאוד שלא תהיה כאן תקנה לדורות, אלא הוראת שעה שיש לבחון אותה משמיטה לשמיטה, וההפקעה באמצעות מכירת הקרקעות הינה בבחינת 'חלל עליו שבת אחת בכדי שישמור שבתות הרבה', ושמוטל עלינו להתאמץ בכל כוחנו להגיע לכך שתהיה שבת הארץ הולכת ונקבעת במלוא קדושתה בארץ הקודש[22]. לדבריו של אטינגר כל האמירות הללו של הרב קוק היו אמירות 'פוליטיות' כדי שלא לפגוע במעמד מצוות התורה וביחס הציבור אליה, ושמירת השמיטה אליה חותר הרב קוק מכוונת לעתיד לבוא כשיבוא המשיח[23]. וכל זה רחוק מאוד.

הולנדר מראה במאמרו שהמחלוקת בנושא היתר המכירה איננה בהכרח מחלוקת בין פוסקים ציונים דתיים לפוסקים חרדים שאינם ציונים, ושגם בין הפוסקים הציונים יש כאלו שהתנגדו מטעמים שונים (כולל מטעמים 'ציוניים') להיתר המכירה, ומצד שני, יש מהפוסקים שאינם מזוהים כציוניים שתמכו בהיתר המכירה[24]. כמו-כן הולנדר בוחן האם הנימוקים שהניעו את הרב קוק לצדד בהיתר המכירה (חשש ממכה כלכלית שתחריב את הישוב, צמצום איסורים וקרוב לתורה ולמצוות) אכן רלוונטיים ומגשימים את ייעודם גם בימינו ובמציאות של מדינת ישראל.

* * *

לסיכום: למרות השינוי הגדול מאז שנוסד היתר המכירה ע"י גדולי ישראל מבחינת מצב ההתיישבות ומצב התושבים, הרי שעדיין יש שתי מטרות ציוניות חשובות בהפעלת היתר המכירה – מניעת השתלטות של לא יהודים על הקרקעות, ושמירה על חקלאות יהודית רציפה שחשובה גם מבחינה בטחונית. זו הסיבה שמכון בגין למשפט וציונות ראה חשיבות בפרסום הספר. ואכן אין ספק שלימוד בספר הזה, קריאת המאמרים המגוונים והמעניינים שכלולים בו, ובעיקר יישומם למעשה, עשויים לתרום תרומה חשובה לחיזוק היתר המכירה וביסוסו, אם כי המגמה צריכה להיות לצמצם את השימוש בהיתר המכירה ככל שניתן, ולהעדיף פתרונות אלטרנטיביים במקום מכירת קרקעות ארץ ישראל לגוי. יש לפעול להכנת תוכנית-אב רב-שנתית שמטרתה ומגמתה תהיה לצמצם משמיטה לשמיטה את ההסתמכות על היתר המכירה למינימום הנדרש, ולהגשים בכך את חזונו של הרב קוק: "ביסוד השמיטה עלינו לדעת שאנו חייבים להתאמץ בכל כוחנו לסבב את הדברים, שסוף כל סוף תהיה שבת הארץ הולכת ונקבעת בכל קדושתה על אדמת הקודש" (אגרות, א, רפט).